新《公司法》頒布后，“股權(quán)代持”應(yīng)當(dāng)被“委托投資”所替代

1993年、1999年、2004年、2005年、2013年、2018年、2023年歷屆版本的《公司法》以及司法解釋，都沒有明文規(guī)定“股權(quán)代持”?！肮蓹?quán)代持”只是公司法實(shí)務(wù)中大家約定俗成的一種叫法?！肮蓹?quán)代持”這種通俗叫法，其實(shí)導(dǎo)致實(shí)際出資人產(chǎn)生了很大的思維誤區(qū)，誤以為自己是實(shí)際股東、誤以為“股權(quán)代持”協(xié)議中約定股權(quán)歸實(shí)際出資人所有的約定有效。齊精智律師提示“股權(quán)代持”協(xié)議雖然是當(dāng)事人之間的真實(shí)意思表示，但股權(quán)歸屬關(guān)系應(yīng)根據(jù)合法的投資行為確定，不能由當(dāng)事人約定。協(xié)議約定“股權(quán)代持”關(guān)系，實(shí)際應(yīng)當(dāng)為“委托投資”，實(shí)際出資人可根據(jù)有效合同向名義股東主張投資權(quán)益，但無權(quán)向公司主張股東權(quán)利。

本文不追淺陋，分析如下：

一、名義股東是股權(quán)的所有權(quán)人，而不是實(shí)際出資人。

1、在老《公司法》時(shí)代，已經(jīng)有廣西高院認(rèn)為股權(quán)代持中名義股東處分股權(quán)的行為屬于有權(quán)處分，名義股東是股權(quán)的所有權(quán)人。

廣西高院民二庭發(fā)布：《關(guān)于審理公司糾紛案件若干問題的裁判指引》30.【隱名出資的一般性規(guī)則】（7）名義股東對(duì)股權(quán)的處分問題。名義股東處分股權(quán)的行為屬于有權(quán)處分。人民法院在適用《公司法解釋三》第25條時(shí)，不應(yīng)直接引用物權(quán)善意取得的相關(guān)法條，而應(yīng)當(dāng)注意考察第三人的善意情況，若屬于名義股東與第三人惡意串通利用出讓、質(zhì)押或以其他方式故意損害實(shí)際出資人利益的，可依據(jù)《民法典》第154條認(rèn)定名義股東處分股權(quán)行為無效。

2、2024年之前的老《公司法》時(shí)代，《公司法司法解釋三》提出的參照適用善意取得制度可以推得名義股東無權(quán)處分股權(quán)，但也并未肯定實(shí)際出資人具有股東資格。

公司法司法解釋三涉股權(quán)代持問題的條款主要是第24、25、26條，這些條款都沒有明確認(rèn)定股東資格的標(biāo)準(zhǔn)。有觀點(diǎn)認(rèn)為該司法解釋第24條采納了股東身份判斷的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，以實(shí)際出資為基礎(chǔ)確認(rèn)實(shí)際出資人的存在和地位。有觀點(diǎn)認(rèn)為該司法解釋的規(guī)定對(duì)股東資格的認(rèn)定沒有一概而論，同時(shí)包含形式說和實(shí)質(zhì)說，采取的是“雙重標(biāo)準(zhǔn)，內(nèi)外有別”的原則。司法解釋第24、26條采取的是形式說觀點(diǎn)，而第25條在名義股東處分其股權(quán)時(shí)按照無權(quán)處分規(guī)則處理，似乎轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)說觀點(diǎn)。司法解釋第24條明確實(shí)際出資人基于合同享有收益權(quán)但并不具備股東身份，第25條推出名義股東是無權(quán)處分人，但第25條也無法推導(dǎo)出實(shí)際出資人為有權(quán)處分人，故名義股東和實(shí)際出資人對(duì)股權(quán)的所有均是有瑕疵的。從文義解釋角度來看，該司法解釋更偏向于認(rèn)為名義股東享有股東資格。第24條開頭對(duì)于合同訂立主體的描述中沒有出現(xiàn)“股東”二字，只是中立地反映了訂約的客觀事實(shí)，使用的是“名義出資人”的表述，即沒有實(shí)際出資的人被登記成了出資人。第24條緊接著指出了股權(quán)代持合同的主要內(nèi)容，此時(shí)首次出現(xiàn)了“名義股東”稱謂。名義出資人因股權(quán)代持合同對(duì)其“名義”的約定而成為了“名義股東”，這個(gè)稱謂貫穿了接下來的第25、26條，而“實(shí)際出資人”在法條中始終沒能被稱為實(shí)踐中慣稱的“隱名股東”，其享有的也不是股權(quán)，而是其出資義務(wù)對(duì)應(yīng)的“投資權(quán)益”。這能看出司法解釋對(duì)于名義股東具有股東資格的傾向性態(tài)度。

3、實(shí)際出資與取得股東資格無關(guān)，實(shí)際出資人不因出資而取得股權(quán)。

《最高人民法院公司法司法解釋（四）理解與適用》認(rèn)為：我們認(rèn)為不論采用何種公司資本制度，各國立法例都未在股東出資和股東

身份之間搭建直接因果關(guān)系；實(shí)際出資僅是股東對(duì)公司的義務(wù)而非其取得股東身份的條件，從邏輯上是先有股東身份后有出資義務(wù)，而非相反。（摘自《最高人民法院公司法司法解釋（四）理解與適用》，杜萬華主編、最高人民法院民事審判第二庭編著，人民法院出版社2017年版，第211~212頁。）

三、“股權(quán)代持”協(xié)議雖然是當(dāng)事人之間的真實(shí)意思表示，但股權(quán)歸屬關(guān)系應(yīng)根據(jù)合法的投資行為確定，不能由當(dāng)事人約定。協(xié)議約定“股權(quán)代持”關(guān)系，實(shí)際應(yīng)當(dāng)為“委托投資”。

在借名投資的情形下，如果認(rèn)為實(shí)際出資人在將股權(quán)登記到自己名下之前就是真正的股系，很可能會(huì)動(dòng)播公司法的基礎(chǔ)，因?yàn)檫@可能導(dǎo)致公司連自己的股東是誰都不清楚。也正因如此，《公司法規(guī)定（三）》不僅嚴(yán)格區(qū)分了冒名投資和隱名投資，而且就隱名投資的股權(quán)歸屬問題作出了明確規(guī)定。

在排除冒名投資的情形后，《公司法規(guī)定（三）》第22 條規(guī)定，股東權(quán)利應(yīng)根據(jù)投資行為或者轉(zhuǎn)讓、繼承等法律關(guān)系來進(jìn)行確認(rèn)。據(jù)此，在隱名投資中，雖然投資款系實(shí)際出資人（借名人）支付，但投資行為系名義股東（出名人）作出，且名義股東往往參與了公司的管理，故應(yīng)認(rèn)為名義股東就是真正的股東。在此基礎(chǔ)上，《公司法規(guī)定（三）》第24條亦明確規(guī)定，在實(shí)際出資人（借名人）與名義股東（出名人）之間的協(xié)議有效時(shí)，“實(shí)際出資人與名義股東因投資權(quán)益的歸屬發(fā)生爭(zhēng)議，實(shí)際出資人以其實(shí)際履行了出資義務(wù)為由向名義股東主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)予支持。名義股東以公司股東名冊(cè)記載、公司登記機(jī)關(guān)登記為由否認(rèn)實(shí)際出資人權(quán)利的，人民法院不予支持”，但“未經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意，請(qǐng)求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊(cè)、記載于公司章程并辦理公司登記機(jī)關(guān)登記的，人民法院不予支持”。

可見，雖然實(shí)際出資人可根據(jù)有效合同向名義股東主張投資權(quán)益，但無權(quán)向公司主張股東權(quán)利。

當(dāng)然，如果實(shí)際出資人與名義股東之間的合同有效，實(shí)際出資人也可以根據(jù)合國的約定，請(qǐng)求名義股東將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給實(shí)際出資人，但此時(shí)必須符合股權(quán)轉(zhuǎn)讓的條件。對(duì)此，（外商投資企業(yè)規(guī)定（一）》亦持相同觀點(diǎn)。根據(jù)該司法解釋第14條的規(guī)定，當(dāng)事人之間約定一方實(shí)際投資、另一方作為外商投資企業(yè)名義股東，實(shí)際投資者請(qǐng)求確認(rèn)其在外商投資企業(yè)中的股東身份或者請(qǐng)求變更外商投資企業(yè)股在的，人民法皖不予支持，但在符合外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓條件的情形下，實(shí)際投資者可以請(qǐng)求將其變更為外商投資企業(yè)的股東?？梢?，無論是《公司送規(guī)定（三）》還是《外商投資企業(yè)規(guī)定（一）》都嚴(yán)格區(qū)分借名人與出名人之間的合同關(guān)系和股權(quán)歸屬關(guān)系。

也正是基于這一認(rèn)識(shí)，在博智資本基金公司與鴻元控股集團(tuán)有限公司其他合同糾紛案【最高人民法院（2013）昆四終字第20號(hào)］（以下簡(jiǎn)稱“博智資本案”）中，實(shí)際出資人博智公司與名義股東鴻元公司就案涉股權(quán)發(fā)生爭(zhēng)議，對(duì)此終審判決指出：“根據(jù)雙方當(dāng)事人關(guān)于股權(quán)歸屬以及股權(quán)托管的約定，鴻元公司的前身亞創(chuàng)公司系代博智公司持有股權(quán)而非自己享有股權(quán)。

雖然上述協(xié)議均系雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，但由于股權(quán)歸屬關(guān)系應(yīng)根據(jù)合法的投資行為依法律確定，不能由當(dāng)事人自由約定，因此，盡管當(dāng)事人約定雙方之間的關(guān)系是股權(quán)代持關(guān)系，也不能據(jù)此認(rèn)定雙方之國的關(guān)系屬股權(quán)代持關(guān)系，而應(yīng)認(rèn)定雙方之間系委托投資合同關(guān)系。

一審判決未能區(qū)分股權(quán)歸屬關(guān)系與委托投資關(guān)系，僅以雙方簽訂的委托投資及托管協(xié)議及協(xié)議書系雙方真實(shí)意思表示為由認(rèn)定上述協(xié)議均有效，并據(jù)此認(rèn)定博智公司作為案涉股權(quán)的實(shí)際出資人，享有所有者投資權(quán)益，而鴻元公司作為名義股東，系依約代博智公司行使股權(quán)，屬法律適用錯(cuò)誤，也與鴻元公司一直以股東身份行使股權(quán)及相關(guān)權(quán)益的事實(shí)不符，應(yīng)于到正。”顯然，“徐某欣案”再審判決的裁判思路與這一裁判思路是一致的。

綜上，股權(quán)代持協(xié)議均系雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，但由于股權(quán)歸屬關(guān)系應(yīng)根據(jù)合法的投資行為依法律確定，不能由當(dāng)事人自由約定，因此，盡管當(dāng)事人約定雙方之間的關(guān)系是股權(quán)代持關(guān)系，也不能據(jù)此認(rèn)定雙方之國的關(guān)系屬股權(quán)代持關(guān)系，而應(yīng)認(rèn)定雙方之間系委托投資合同關(guān)系。

齊精智，財(cái)經(jīng)律師