股權(quán)真實(shí)性及代持

需要了解公司的實(shí)際股權(quán)結(jié)構(gòu)，與工商登記情況是否一致。不一致經(jīng)常出現(xiàn)的場景是：股權(quán)變更沒有辦理工商登記，股權(quán)用途有預(yù)留給特定人員的情況，以及存在代持情況。了解公司股權(quán)真實(shí)情況，是投資商業(yè)層面所需的重要信息，也是確定交易結(jié)構(gòu)及文件結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)，免去后續(xù)公司股權(quán)層面的爭議及處理成本。

其中，公司股權(quán)存在代持是一個最高頻的問題，代持是企業(yè)境內(nèi)上市的實(shí)質(zhì)性障礙，就代持需要了解：(a) 代持的原因及代持背景（例如聯(lián)合創(chuàng)始人尚未離職、為高校在職員工等）、還原代持的計(jì)劃及條件（如需被代持人正式入職公司等）、是否有簽署代持協(xié)議等；(b) 若創(chuàng)始人代持員工激勵股權(quán)，需進(jìn)一步確認(rèn)設(shè)立員工持股平臺的計(jì)劃。

歷史沿革中的股權(quán)轉(zhuǎn)讓

歷史沿革可以重點(diǎn)關(guān)注歷史上的股權(quán)轉(zhuǎn)讓情況，特別是創(chuàng)始人買賣老股的情況，注意是否簽署轉(zhuǎn)讓協(xié)議（是否存在陰陽合同）、是否稅務(wù)申報(bào)、是否有股東會決議及其他股東放棄優(yōu)先購買權(quán)的確認(rèn)函（判斷股權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力）、股權(quán)轉(zhuǎn)讓對價的支付情況（有些老股買賣復(fù)雜的項(xiàng)目，資金的來龍去脈很可能會涉及到重要的商業(yè)信息）。

影響股權(quán)比例的第三方權(quán)利

筆者個人理解，公司股權(quán)結(jié)構(gòu)（Cap Table）是投融資交易中最重要的事項(xiàng)，沒有之一。除了上述（一）及（二），若公司曾經(jīng)發(fā)出認(rèn)股期權(quán)或可轉(zhuǎn)債，亦會影響公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)，即會影響投資人向公司投資后的持股比例。若公司存在認(rèn)股期權(quán)或可轉(zhuǎn)債，則需要了解以下內(nèi)容：認(rèn)股期權(quán)或可轉(zhuǎn)債的具體安排；在本次交易中是否有行權(quán)的計(jì)劃，及是否存在行權(quán)障礙（比如ODI審批）；該行權(quán)是否可能存在不確定的狀態(tài)，就該不確定的狀態(tài)在本次交易中是否需要提前處理和約定。

股東出資到位情況

創(chuàng)業(yè)企業(yè)創(chuàng)始人股東慣常是平價出資且公司上市前不會全額出資，創(chuàng)始人的出資情況更多是輔助判斷其創(chuàng)業(yè)的投入程度。投資人股東慣常是溢價出資，若前輪投資人出資沒有到位，需要了解真實(shí)原因（不能僅依賴公司的解釋），并在本輪交易中就該出資未到位的前輪投資人予以處理。律師核查股東出資情況，需要核對股東投資款入賬票據(jù)，關(guān)注入資摘要內(nèi)容是否明確為投資款。

員工股權(quán)激勵

對于創(chuàng)業(yè)企業(yè)，員工股權(quán)激勵事項(xiàng)在投資人心中的重要性往往超過早期創(chuàng)始人的理解。創(chuàng)業(yè)企業(yè)發(fā)展靠人才，創(chuàng)業(yè)企業(yè)沒有支付高報(bào)酬的能力，主要靠期權(quán)股權(quán)吸引人才，員工股權(quán)激勵的安排直接影響創(chuàng)業(yè)企業(yè)的發(fā)展。從律師角度，需要協(xié)助投資人梳理清晰以下問題：

1.是否已預(yù)留員工激勵股權(quán)，以及預(yù)留的比例（與投資意向書要求的比例核對），其中，已發(fā)放（或已承諾發(fā)放）及未發(fā)放的具體額度；

2.交割前是否需要增擴(kuò)員工股權(quán)激勵額度，哪些股東參與該增擴(kuò)稀釋；該等股權(quán)調(diào)整是否作為交割條件；

3.是否已設(shè)立員工持股平臺，員工持股平臺是否已經(jīng)持有公司股權(quán)；員工持股平臺上的LP是真實(shí)授予還是代持；如果是真實(shí)授予，是否有簽署書面授予協(xié)議，授予協(xié)議是否有重大問題；了解激勵股權(quán)已授予及行權(quán)的詳細(xì)情況。

集團(tuán)公司成員

需要自行公開檢索目標(biāo)公司的全資子公司、控股和參股公司，與公司提供的集團(tuán)公司成員名單交叉核對。其中，境外的子公司一般是查不到，且其未必是由目標(biāo)公司直接投資設(shè)立，由于中國企業(yè)境外投資需要進(jìn)行ODI登記，前期為免去ODI登記的費(fèi)用和時間，可能由創(chuàng)始人或其關(guān)聯(lián)方個人在境外設(shè)立公司并運(yùn)營，其應(yīng)歸入集團(tuán)公司范疇。此外，還需要了解，各集團(tuán)公司的職能、是否實(shí)際運(yùn)營、未來處理計(jì)劃，以及非全資子公司里面其他股東的身份及背景情況。

創(chuàng)始人及核心團(tuán)隊(duì)

對于創(chuàng)業(yè)企業(yè)，發(fā)展主要靠人，投資人主要也是投人。對創(chuàng)始人及核心團(tuán)隊(duì)的盡調(diào)是重中之重。我們總結(jié)主要有以下關(guān)注點(diǎn)：

1.創(chuàng)始人體外持股或任職：若存在該情況，則可能涉及創(chuàng)始人精力分散、同業(yè)競爭、關(guān)聯(lián)交易等問題。首先，律師如了解或查詢到創(chuàng)始人有體外公司，需關(guān)注體外公司是否在實(shí)際運(yùn)營、主營業(yè)務(wù)（是否與本項(xiàng)目有關(guān)聯(lián)性或競爭關(guān)系）、名下是否有資產(chǎn)（例如商標(biāo)、域名、軟件著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)）、未來處理計(jì)劃（是否計(jì)劃將其名下資產(chǎn)轉(zhuǎn)給目標(biāo)公司后并入集團(tuán)公司或注銷）、體外持股及任職的原因，以及對創(chuàng)始人時間的占用情況；其次，需重點(diǎn)關(guān)注創(chuàng)始人是否有歷史創(chuàng)業(yè)項(xiàng)目、從歷史創(chuàng)業(yè)項(xiàng)目退出的程度及歷史融資文件中對創(chuàng)始人的限制性約定、歷史項(xiàng)目與本項(xiàng)目的關(guān)聯(lián)程度。

2.創(chuàng)始人及關(guān)鍵員工與前雇主之間的關(guān)系：需要核查創(chuàng)始人及關(guān)鍵員工的簡介（重點(diǎn)關(guān)注最近一段工作經(jīng)歷），是否已經(jīng)從前雇主單位離職，需要核查離職證明（有些前雇主還會出具工作說明，重點(diǎn)關(guān)注離職時間和職務(wù)說明）；需要核查創(chuàng)始人對前雇主是否負(fù)有競業(yè)限制業(yè)務(wù)和保密義務(wù)，是否可能涉及侵犯前雇主的商業(yè)秘密及其他知識產(chǎn)權(quán)。

3.創(chuàng)始人及關(guān)鍵員工與公司之間的勞動關(guān)系：需要核查團(tuán)隊(duì)是否全職入職公司，重點(diǎn)關(guān)注公司員工的勞動合同、保密協(xié)議和競業(yè)協(xié)議的簽署情況和社保繳納憑證（證明勞動關(guān)系歸屬）。團(tuán)隊(duì)勞動關(guān)系歸屬公司，一方面是全職投入項(xiàng)目的證明；另外一方面也涉及到關(guān)鍵員工的工作成果的知識產(chǎn)權(quán)歸屬問題。

4.關(guān)鍵員工（特別是某些關(guān)鍵技術(shù)員工）是否為兼職：需核查公司與員工之間簽署的勞務(wù)合同、是否對兼職期間的技術(shù)成果歸屬有約定（核查協(xié)議簽署之前，該兼職員工是否已為公司做出技術(shù)貢獻(xiàn)），兼職員工的全職工作單位的性質(zhì)（是企業(yè)還是事業(yè)單位，例如高校），兼職員工的全職工作單位是否出具兼職同意函，公司是否與該員工的全職工作單位簽署任何合作協(xié)議。我們處理的項(xiàng)目中有出現(xiàn)某些關(guān)鍵技術(shù)人員為高校老師或其他公司高管的情況，就該情況需要重點(diǎn)核查情況及分析，并在交易文件中作出處理約定。

5.實(shí)控人背景調(diào)查：創(chuàng)業(yè)公司實(shí)控人是團(tuán)隊(duì)的核心，往往也是公司的最大持股方，重要性不言而喻。從律師的角度，就實(shí)控人除了重點(diǎn)核查上述問題，還需核查實(shí)控人是否有大額對外負(fù)債、擔(dān)保、未決訴訟、實(shí)控人征信報(bào)告、婚姻狀態(tài)。就某些項(xiàng)目，投資人會做專門的實(shí)控人背景調(diào)查、提供體檢報(bào)告。

業(yè)務(wù)資質(zhì)證照

公司業(yè)務(wù)依據(jù)適用的法律法規(guī)，獲得相應(yīng)的資質(zhì)證照是公司正常運(yùn)營的前提。律師在盡調(diào)中需要：查詢公司業(yè)務(wù)開展所需的資質(zhì)證照，既要考慮現(xiàn)在的業(yè)務(wù)需要的資質(zhì)證照，也要考慮未來可能開展的業(yè)務(wù)所需的資質(zhì)；還需要考慮相關(guān)資質(zhì)證照對外資是否有限制，從而考慮是否要調(diào)整公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)。查詢業(yè)務(wù)所需資質(zhì)證照可通過以下渠道查詢：法律法規(guī)、競爭對手的資質(zhì)情況、行業(yè)內(nèi)商業(yè)實(shí)踐、主管部門咨詢。在某些領(lǐng)域，不僅要確認(rèn)公司是否具備資質(zhì)，還要審查業(yè)務(wù)合作方是否具備相應(yīng)資質(zhì)（如醫(yī)療器械OEM生產(chǎn)商，需要有醫(yī)療器械生產(chǎn)許可證）。此外，不同業(yè)務(wù)領(lǐng)域有不同的法律合規(guī)要求，比如廣告、個人信息保護(hù)等，也須根據(jù)行業(yè)情況做具體的專項(xiàng)研究。

業(yè)務(wù)合同

整體盡調(diào)過程中，業(yè)務(wù)盡調(diào)及財(cái)務(wù)盡調(diào)都只會抽取部分合同審閱，整體獲得且審閱合同最多的是法律盡調(diào)環(huán)節(jié)。法律盡調(diào)中通過合同審閱獲得的業(yè)務(wù)及財(cái)務(wù)信息也是對業(yè)務(wù)盡調(diào)及財(cái)務(wù)盡調(diào)不可或缺的信息補(bǔ)充。律師盡調(diào)過程中需要關(guān)注：合同狀況是否可與公司的經(jīng)營主體、主營業(yè)務(wù)、財(cái)務(wù)狀況對應(yīng)；公司是否有關(guān)聯(lián)交易及關(guān)聯(lián)交易的比例；合同中是否有排他性的合作或授權(quán)的條款；某一供應(yīng)商或客戶（尤其在這一客戶或供應(yīng)商是公司戰(zhàn)略投資人關(guān)聯(lián)企業(yè)的情況下）的份額是否過高（超過30%）而導(dǎo)致上下游集中；業(yè)務(wù)模式及該業(yè)務(wù)模式中的風(fēng)險點(diǎn)（例如：賬期、大額應(yīng)收應(yīng)付、大額預(yù)收款）；以及合同中對知識產(chǎn)權(quán)的相關(guān)約定。

知識產(chǎn)權(quán)及其他主要資產(chǎn)

對于不同類型的項(xiàng)目，其主要資產(chǎn)往往不同，例如：高科技企業(yè)主要資產(chǎn)為知識產(chǎn)權(quán)；To C的消費(fèi)類企業(yè)主要資產(chǎn)為品牌（商標(biāo)）及渠道；某些傳統(tǒng)制造業(yè)的主要資產(chǎn)為廠房、設(shè)備。就主要資產(chǎn)，律師角度應(yīng)核查其權(quán)屬情況、權(quán)利負(fù)擔(dān)、是否良好存續(xù)及運(yùn)行、是否有潛在糾紛。創(chuàng)業(yè)企業(yè)往往是技術(shù)驅(qū)動型企業(yè)，核心資產(chǎn)為知識產(chǎn)權(quán)，就知識產(chǎn)權(quán)而言，除了前述核查要點(diǎn)，還需核查：

1.核心團(tuán)隊(duì)與前雇主的關(guān)系，是否涉及前雇主的職務(wù)發(fā)明。如果是早期項(xiàng)目，應(yīng)關(guān)注核心知識產(chǎn)權(quán)的提交時間（或?qū)＠坏讜耐瓿蓵r間）和創(chuàng)始人（發(fā)明人）從前雇主的離職時間。相差不過一年的話，往往有侵犯前雇主商業(yè)秘密或知識產(chǎn)權(quán)的高風(fēng)險。

2.主要業(yè)務(wù)所對應(yīng)的知識產(chǎn)權(quán)（核心知識產(chǎn)權(quán)）是什么及其來源，技術(shù)團(tuán)隊(duì)狀況與知識產(chǎn)權(quán)情況是否匹配。

3.是否存在知識產(chǎn)權(quán)共有的問題，知識產(chǎn)權(quán)在哪個主體名下；創(chuàng)始人有沒有自己名下的知識產(chǎn)權(quán)（包括但不限于受雇于前雇主期間申請的）。

4.核心業(yè)務(wù)合同，特別是銷售合同及合作合同，是否存在知識產(chǎn)權(quán)條款可能導(dǎo)致公司知識產(chǎn)權(quán)權(quán)屬糾紛或不穩(wěn)定。

5.就委托開發(fā)，除了慣常要關(guān)注的知識產(chǎn)權(quán)歸屬問題，還需關(guān)注被委托方的實(shí)際控制人或其本次開發(fā)的核心骨干和公司是否存在單獨(dú)的合作關(guān)系或持股關(guān)系。

財(cái)務(wù)與稅務(wù)情況

本部分主要是財(cái)務(wù)盡調(diào)團(tuán)隊(duì)的工作，投資人往往會將財(cái)務(wù)及法律盡調(diào)團(tuán)隊(duì)就該部分的信息與結(jié)論交叉印證。法律盡調(diào)團(tuán)隊(duì)主要是核查以下重點(diǎn)，以及與法律相關(guān)的部分：

1.查看財(cái)務(wù)報(bào)表，核查公司主要支出與主要收入是否可與業(yè)務(wù)合同對應(yīng)，過往融資款的主要使用情況；

2.核查公司是否有大額負(fù)債，以及擔(dān)保的情況；要求公司提供征信報(bào)告；投資人將資金投入公司目的是用于公司的運(yùn)營及發(fā)展，若公司存在大額負(fù)債，投資款用于清償債務(wù)則無法實(shí)現(xiàn)投資人的目的；

3.核查公司是否存在金融貸款，一般銀行貸款為模板合同，關(guān)注借款金額、利息、還款期限、公司是否已實(shí)際償還（核查還款憑證）；關(guān)注貸款方權(quán)利條款（例如借款方分紅、融資或股權(quán)質(zhì)押是否需向貸款方通知或取得貸款方同意，以及貸款方是否有認(rèn)股權(quán)）；

4.了解核查企業(yè)是否存在外賬的情況，外賬可能涉及稅費(fèi)不合規(guī)、公司存有賬外資產(chǎn)，以及公司賬面存在非真實(shí)的交易或虛假借貸記錄等問題；

5.核查公司與公司股東及關(guān)聯(lián)方的資金往來情況，明確資金往來的性質(zhì)（借貸、贈與、投資、關(guān)聯(lián)交易等），其中須特別關(guān)注公司與實(shí)控人（及實(shí)控人控制的實(shí)體）之間的資金往來；

6.核查企業(yè)報(bào)稅及納稅的基本狀態(tài)。

訴訟與行政處罰

對于創(chuàng)業(yè)企業(yè)，訴訟與行政處罰是一個低頻但是不可忽視的問題。訴訟與行政處罰通?？梢怨_查詢到相關(guān)信息，需要律師自行獨(dú)立核查；其中除了查詢公司的訴訟與行政處罰，還需查詢公司、實(shí)控人、公司股東的訴訟情況。從而判斷相關(guān)訴訟與行政處罰對公司資產(chǎn)（尤其是知識產(chǎn)權(quán)）、股權(quán)、資質(zhì)牌照的潛在影響，公司合規(guī)管理是否存在缺陷。我們項(xiàng)目上遇到過公司變更過實(shí)控人，究其原因發(fā)現(xiàn)公司原實(shí)控人存在重大訴訟及行政處罰風(fēng)險，順藤摸瓜發(fā)現(xiàn)原實(shí)控人控制公司期間，公司存在異常的與第三方資金往來，而該等資金往來可能導(dǎo)致公司本身的重大的訴訟風(fēng)險。